笔者团队经办的昆明某房地产开发有限公司重整案中，第一次债权人会议为涉及刑事、诉讼未决、造价未完、信访应对等诸多类型的多位债权人申请了临时表决权。在此过程中，笔者困惑于《企业破产法》第59条第2款虽规定了临时表决权需具备三个要件：一是身份属于债权人；二是债权数额尚未确定；三是获得人民法院确认。但于实务运用中却发现，程序上，谁为临时表决权的申请主体、金额确定标准如何确立，并不明确；实体上，债权人有无救济途径、是否赋予异议渠道、错误赋予临时表决权的追责问题等《企业破产法》均尚属空白而各地实践不一。由此，针对临时表决权有些整理和思考，同各读者交流，以求进益。
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文｜张伟邓博北京盈科（昆明）律师事务所张伟律师团队
本文由作者向新则独家供稿
-1-法律规定和构成要件理解
（一）法律规定
《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）第59条第2款规定：“债权尚未确定的债权人，除人民法院能够为其行使表决权而临时确定债权额的外，不得行使表决权。”该条是确定临时表决权的直接法律依据。
此外，在全国性制度层面，三部破产法司法解释、九民纪要、全国民商事审判工作会议纪要等司法解释或全国性法律政策文件均未涉及。下一位阶，则散见于各地法院的地方司法文件、地方规范性文件，乃至行业指导意见，代表了各地对于临时表决权的积极尝试和探讨，颇具地方特色。具体梳理详见下文。
（二）临时表决权三个要件
1.享有临时表决权的主体属于债权人。实务中存在理解争议，狭义解释，自然仅包括债权债务关系已然成立、仅债权金额并不确定的已申报债权的债权人。扩张解释，则包括对债权是否成立、数额多少、性质为何存在争议的债权。
-2-临时表决权的多样化实践发展
如上所述，临时表决权除见于《企业破产法》第59条外，三部司法解释、九民纪要、全国民商事审判工作会议纪要等司法解释或全国性法律政策文件均未涉及，《企业破产法》自2007年出台后即未修改的法律滞后性体现较为明显。但不同的是，地方和实践中针对临时表决权出现了诸多不同的探索尝试，各有亮点。
（一）各地关于临时表决权的规定并不统一
除上述文件规定外，另有人民法院在个案中进行了诸多尝试和突破。因个案的特殊性，不宜在此交流，故不作论述。
（二）临时表决权的表决数额如何确定并不统一
笔者经在全国企业破产重整案件信息网上检索发现，临时表决权的数额确定标准在实务中有如下几种类型：
此外，还有以债权申报本金、管理人与债权人初步达成共识的金额等做法，较为灵活多元化，并不唯一。
（三）临时表决权的申请权限并不唯管理人独有
如上表，北京、广东、四川等破产先进地区已经明确规定，临时表决权的申请权限除管理人外，债权人也可申请，由此，也避免了实务中部分管理人利用临时表决权漏洞排除部分债权人以达到特定目的的不合规之举，有利于债权尚未确定的债权人的权益保障，值得学习。
-3-临时表决权在实践中的“异化”体现
（一）临时表决权的确定权实质移至管理人，潜在风险较大
《企业破产法》规定临时表决权的确定权由人民法院享有。但现实情况是，若一个案件中存在数量众多的需申请临时表决权的债权，若由人民法院逐一审核确定，缺乏实操性和不契合当前一线法官的实际情况。实务中，此类情况，除特别债权需特别着重汇报请示法院外，多数债权几由管理人申请、人民法院负责出具决定书。如此，则出现管理人负责打报告、法院负责批条子出《决定书》的流于形式的异化情况。不可否认，这样的做法必有一定的可取之处，但这却极为考验管理人的审核把关水平，若管理人审核标准未能一致、存在明显认定错误或夹杂私货等，则会给临时表决权的确定带来风险且有损人民法院的形象。
需要注意的是，这个异化的风险是否会发生或暴雷虽具有一定的概率性、并不必然发生，专业的管理人基本放任这个问题发生。但客观地说，当前的管理人群体良莠不齐、内里青黄不接，某些个案中的风险还是极高的。
（二）对未获临时表决权的债权人缺乏权利救济途径
这其中有观点认为，《企业破产法》的债权确认之诉制度已经设置了权利救济通道，临时表决权的丧失并不代表其债权不成立或最终不能得到清偿，债权是否成立及清偿才是权利的核心。但也有观点认为，“破产法对于利益主体提供法律保护的目的就是平衡各主体之间的利益关系，避免某些主体以损害其他主体利益的方式实现自己的不正当利益，维护正常的破产秩序。”临时表决权对债权人的重要性并不仅见于债权清偿方案的场景，诸如继续经营方案、重大事项的议案等直接或间接影响到债权人权益的方案，未获临时表决权的债权人容易处于被其他债权人的盘剥。
（三）不设门槛地确定临时表决权，极易掣肘管理人和阻碍项目推进
实务中，为避免债权人因未获临时表决权而直接向上级法院或管理人所属律协投诉，人民法院和管理人普遍采取的即是以最大口径（按照申报金额、不设调减门槛）的标准为债权人申请或确定临时表决权。此举虽比较审慎有效，但往往也使得债务人的债务规模不能得到有效锁定，且在个别方案的表决上，往往使得得益于临时表决权的有争议的个别或多个债权人形成“小群体”，进而与人民法院、管理人进行利益博弈甚至借此提出一些不合理诉求。这与初始人民法院赋予他们临时表决权的初衷背道而驰，极易掣肘管理人和阻碍项目推进，甚至为了一些特定目标的实现，不得已做出一些“技术性处理”，如此，是得是失，难言！
-4-关于临时表决权的几点思考
（一）如何使临时表决权的申请数额更近于真实债权数额
如上文所述，临时表决权金额的确定实务中有多种标准，各标准均有可取之处。但从破产程序“债务规模锁定”的价值功能实现看，如何使临时表决权的申请数额更接近真实的债务水平、以最小的债务规模误差顺利推动破产进程，值得思考。
但笔者认为，该类做法若在需申请临时表决权笔数较多、涉及类型多样、申报金额高低不一的情况，需面临较大考验。制度有限的情况下，或多半需寄托于管理人的勤勉尽职程度及业务水准了，若管理人能以初审后的债权金额申请临时表决权且能顺利说服人民法院，则可以有效实现使临时表决权的申请数额更近于真实债权数额，避免债务规模的显著差异化变动给项目推进造成不利阻碍。
（二）《企业破产法》第59条的“债权人”是否可扩张解释
如前所述，《企业破产法》第59条的“债权人”如何理解存在争议。若这里的债权人是否包括要求给予临时表决权的“债权申报人”？若是不包含，则意味着临时表决权的享有主体应为债权成立的债权申报人，因债权主体不适格、诉讼时效已过、证据不足等不能证明债权成立的债权申报人均不享有。但事实上，至少从债权审核流程看，在管理人编制的债权表未被债权会议核查、法院裁定确认前，债权申报人的债权即便不被确认或部分未被确认，在其不认可管理人审查结论的情况下，并不能直接剥夺其通过临时表决权应有的参会权、知情权的。所以，笔者认为，此处的债权人应做扩张解释，既包含债权人，也包含债权申报人。
（三）“无影响不表决”原则是否可以运用于临时表决权
1.破产程序“无影响不表决”原则的出处
“无影响不表决”原则见于《最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（三）》（2020修正，法释〔2020〕18号）第十一条“根据企业破产法第八十二条规定，对重整计划草案进行分组表决时，权益因重整计划草案受到调整或者影响的债权人或者股东，有权参加表决；权益未受到调整或者影响的债权人或者股东，参照企业破产法第八十三条的规定，不参加重整计划草案的表决。”
北京破产法庭庭长郑伟华针对该原则在中航世新安装工程（北京）有限公司、中航世新燃气轮机股份有限公司破产重整案表示，“如果权益未受影响的债权人不参加表决，则表决人数减少，在制定草案的环节，破产管理人和债务人将明确谈判对象，集中精力协调各方意见，使草案获得最大公约数，草案通过的可能性就大大增加。如果权益未受影响的债权人参与表决，有可能产生未受影响债权人决定受影响债权人利益的情形，导致重整计划草案的制定及表决存在障碍。”
2.如何界定或实现特定条件下的“无影响”
笔者曾以此原则同合议庭法官沟通，希望可以在某方案的表决中剥离出部分申报金额属实不合理的债权，谋求方案顺利通过、烂尾楼尽快复工续建，但未获合议庭成员的正面回应。彼时，笔者认为这是逻辑自洽的。但事后却也陷入自相矛盾的泥沼中。
“无影响”如何界定？有待深究，若在重整计划草案背景下，对于债权人而言的无影响则最理想的即债权获得一次性现金全额清偿；但若是继续经营方案，抑或含有变价和处置方案实质内容的其他方案，如何延伸适用该情景？更有甚者，债权人认为未能获得临时表决权损害了其参会表达意见建议的情绪价值，存在重大影响。
3.“无影响”是相对的，为服务破产目的实现可选择性适用
如上所述，客观地说，“无影响”只能是特定条件下的。但为服务破产目的的实现，管理人通过法律允许范围内的技术性处理、实现特定条件下的无影响，并无不可。
笔者粗见，破产项目本就是少数服从多数的博弈，若是为了绝大多数债权人的利益，而在不影响个别债权人权益的情况下，避免因赋予其临时表决权而掣肘项目推进的情况发生，管理人自然是值得一试的。有些烂得不能再烂的破产项目，依靠墨守成规是难以打破僵局、寻得破局机会的。当然，打破传统自然意味着风险，律协投诉、司法局反映……均需管理人权衡考虑后方能决定是否值得大胆尝试。此外，若是债权人认为“无影响”，是否可行？笔者认为可行，换个思路理解，该类债权人相当于自愿放弃了表决权、属于自我权利处分，应予尊重。
（四）“临时表决权”给错了、造成严重损失，如何定责？
仅做交流的发散性思考，若临时表决权给错了，给案件造成了严重后果，如何处理？
笔者经检索，暂发现四川和笔者所在云南省有所涉及，且规定颇有意味儿。
（1）云南省高院有所“浅尝辄止”的回应和预示。《云南省高级人民法院破产案件审判指引（试行）》第92条“债权人按照人民法院临时确定的债权性质和债权数额，在债权人会议上行使表决权。如果最终被确认不属于破产债权，则不得继续参加破产分配，已按临时债权额行使的表决权不再纠正。”
按照字面理解，该规定大体意思是“错就错了，及时发现及时止损；已成定局，就不再纠正，不要翻历史！”，颇具政治智慧的言语表述。
（2）《四川省高级人民法院关于印发〈关于审理破产案件若干问题的解答〉的通知》（川高法〔2019〕90号）4.人民法院临时确认的债权额与最终确认的债权额之间出现差异时，如何处理？答：《企业破产法》第五十九条规定的临时债权额确认制度，旨在充分保障债权人权益，避免债权人因债权尚未确定而无法行使参会权、表决权。因此，在债权确认裁决作出前，债权人依据临时确认的数额行使表决权，已经完成的破产程序不受影响。当临时确认的债权额与最终确认的债权额之间出现差异时，应当区分清算程序与重整程序：在清算程序中，制定清算分配方案时，有争议债权人暂时不能得到实际的分配，但应将存在争议且处于裁决过程中的债权份额按较高份额进行保留，待债权确认后依照分配方案再行分配；在重整程序中，最为重要的是表决通过重整计划，因重整计划表决是分组表决，而非采用简单多数决原则，某些债权人的债权份额调整不会影响重整计划的通过，也不会影响人民法院强裁。
“某些债权人的债权份额调整不会影响重整计划的通过”，比较乐观的想法，大致意思是，错就错了，不会影响太多。
虽大概率不会出现，但不排除极端案例的存在。如笔者团队经办的昆明某房地产有限公司重整案中，债权人A申报1.61亿元（本金630万元）、债权人B申报8465万元（本金3900万元），合计占该案件债权申报总额的36.34%。该两笔债权，管理人均因证据不足而不予认定，两债权人也提出异议。该案第一次债权人会议为表决《继续经营暨管理与变价方案》，以出售无权属争议的房屋以完成烂尾楼盘自救。笔者团队初始准备了详尽的证据材料和债权审核意见及法律意见书向法院汇报不予赋予临时表决权、后见合议庭犹豫改申请以本金为限（二债权人本金以外的费用主张明显无依据）申请临时表决权。最终，合议庭决定按照申报金额100%给予临时表决权，令笔者大为诧异。在该案的债权结构中，最终该方案是否可获通过，决定权系该两位债权人所有，反令管理人在项目推进中落尽下风。
那这个责任由谁承担呢？值得思考。当然，上案仅仅是极端案例，并不具有代表性。仅作列举，供大家闲暇时发散畅想，但不可深究，这大抵是不会有答案的问题。
-5-结语
从管理人履职角度看，诚然，规则的不健全确实对管理人履职造成了一定的阻碍，但笔者认为破产本就是一场各方博弈的游戏，即便管理人也需置身局中而不能游戏局外，规则不全的“临时表决权”恰好给了管理人更大的发挥空间。作为中立的第三方，管理人如何在方寸间、顶住场内场外的压力、巧手拨动各方力量，利用既有的法律规则和司法实践经验，在捉襟见肘中寻得一番天地，进而实现既定目标、稳步推进破产程序，极为考验管理人的执业水平和创造力、想象力。